Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht / Rechtsfall 18

Ich möchte mich selbständig machen. Soll ich eine AG oder eine GmbH gründen?

Diese Frage kann nicht generell beantwortet werden. Die Wahl der geeigneten Gesellschaftsform hängt stark von den konkreten Umständen und Bedürfnissen der Gründer ab.

Die AG und die GmbH weisen verschiedene Charakteristiken auf. 

Die AG ist eine rein kapitalbezogene Gesellschaft. Hier steht die Kapitalbeteiligung im Vordergrund, und dem Aktionär obliegen ausser der Liberierung seiner Aktien keinerlei weitere Verpflichtungen.

Die GmbH ist im Vergleich zur AG durch verschiedene personenbezogene Elementen geprägt. Diese erlauben es den Gesellschaftern, die GmbH statutarisch nach ihren persönlichen Bedürfnissen auszugestalten.

Detaillierte rechtliche Auslegung

Häufig wird die GmbH als «die AG des kleinen Mannes» bezeichnet. Dies bezieht sich jedoch nur auf den Kapitalbedarf, der mit mindestens CHF 20‘000.00 bei der GmbH bedeutend kleiner ist bei der AG mit CHF 100‘000.00 (wovon mindestens CHF 50‘000.00 einbezahlt werden müssen). Während die AG als rein kapitalbezogene Gesellschaft als einzige Pflicht des Aktionärs die Liberierungspflicht vorsieht, bestehen bei der GmbH schon von Gesetzes wegen weitere Pflichten der Gesellschafter. Über die Statuten können die Gesellschafter die GmbH sodann weitgehend nach ihren persönlichen Bedürfnissen ausrichten. 

1.    Allgemeines

Die AG ist das Musterbeispiel der kapitalbezogenen Gesellschaft. Es steht nicht die Person des Gesellschafters, sondern dessen Kapitalbeteiligung im Vordergrund. Die GmbH hingegen ist eine Mischform, die sowohl kapitalbezogene als auch personenbezogene Elemente aufweist. Die Kapital- resp. Personenbezogenheit prägen das Wesen der Gesellschaft massgeblich und haben insbesondere in Bezug auf die Rechte und Pflichten der Gesellschafter wesentlichen Einfluss.

2.    Grundkapital, Liberierung, Nennwert der Anteile

Die AG wie auch die GmbH setzen ein Grundkapital zur Gründung voraus. 

Das Mindestkapital einer AG muss mindestens CHF 100’000.00 betragen (Art. 621 OR), aufgeteilt in Aktien mit einem Nennwert von mindestens CHF 0.01 (Art. 622 Abs. 4 OR). Bei der Errichtung muss das Grundkapital zu 20%, mindestens aber CHF 50’000.00 ein-bezahlt werden.

Zur Gründung einer GmbH ist ein Stammkapital vom mindestens CHF 20’000.00 erforderlich, aufgeteilt in Stammeinlagen von mindestens CHF 100, wobei dieses vollständig einbezahlt (liberiert) werden muss.

3.    Übertragung und Veräusserung von Gesellschaftsanteilen

3.1  Beschränkung der Übertragbarkeit

Die AG sieht grundsätzlich die völlig freie Übertragbarkeit der Aktien vor. Die Übertragbarkeit der Aktien kann in den Statuten nur begrenzt eingeschränkt werden (sog. Vinkulierung). Statutarisch kann die Übertragbarkeit namentlich von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Bei nicht börsenkotierten Aktien kann die Gesellschaft die Zustimmung nur dann ablehnen, wenn ein in den Statuten festgelegter «wichtiger Grund» vorliegt. Häufig handelt es sich dabei etwa um statutarische Klauseln, welche die Übertragung von Aktien auf Konkurrenten ausschliesst. 

Bei der GmbH besteht ein relativ grosser Spielraum betreffend die Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile. Statutarisch sind sowohl der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Stammanteile wie auch ein gänzliches Übertragungsverbot möglich (Art. 786 Abs. 2 OR).

3.2  Form der Übertragung

Die Veräusserung von Aktien der AG unterliegt keinen restriktiven Einschränkungen. Inhaberaktien können nach sachenrechtlichen Grundsätzen durch Übergabe der Aktien bzw. Aktienzertifikate übertragen werden. Bei Namenaktien erfolgt die Veräusserung durch Übergabe des indossierten Titels – und bei Fehlen eines Titels – mittels Abtretung bzw. Zession.

Bei der GmbH bedarf die Übertragung der Stammanteile der schriftlichen Form und der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, welche den entsprechenden Beschluss mit der absoluten Mehrheit des Stammkapitals und zwei Dritteln der vertretenen Stimmen zu fassen hat (Art. 786 OR; Art. 808b Abs. 1 Ziff. 4 OR). In den Statuten kann wie erwähnt von dieser Regelung abgewichen werden. 

4.    Haftung

In Bezug auf die Haftung bestehen keine Unterschiede. Sowohl bei der AG wie auch bei der GmbH haftet für Gesellschaftsschulden allein die Gesellschaft; eine Haftung des Gesellschafters besteht nicht. Allerdings kann bei der GmbH in den Statuten eine Nachschusspflicht der Gesellschafter vorgesehen werden.

5.    Rechte und Pflichten der Gesellschafter

Die Kapitalbezogenheit der AG zeigt sich exemplarisch bei den Pflichten der Gesellschafter. Das Gesetz sieht eine einzige Pflicht des Aktionärs vor: Die Liberierungspflicht, d.h. die Einbezahlung des festgesetzten Zeichnungsbetrags der gezeichneten Aktien. Weitere Pflichten dürfen dem Aktionär auch statutarisch nicht auferlegt werden (Art. 680 Abs. 1 OR). Mittels eines Aktionärbindungsvertrags können den Aktionären jedoch weitergehen-de Nebenleistungspflichten auferlegt und die AG in diesem Sinne «personalisiert» werden. Dieser Aktionärbindungsvertrag unterliegt jedoch dem Vertragsrecht und nicht dem Gesellschaftsrecht und setzt einen übereinstimmenden Willen der abschliessenden Aktionäre voraus.

Bei der GmbH bestehen neben der Liberierungspflicht weitere gesetzliche Pflichten. Von Gesetzes wegen sind die Gesellschafter zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft verpflichtet (Art. 803 Abs. 2 OR). Ausserdem können die Statuten weitere Nebenleistungspflichten vorsehen. Statutarisch kann etwa ein eigentliches Konkurrenzverbot vorgesehen sowie eine Nachschusspflicht eingeführt werden (Art. 797 OR). Die Statuten können sodann weitere Nebenleistungspflichten wie Vorkaufs-, oder Kaufrechte vorsehen. Diese Möglichkeiten sind Ausdruck der Personenbezogenheit der GmbH.

Auch hinsichtlich der (nicht vermögensmässigen) Rechte bestehen wesentliche Unterschiede. So steht den Gesellschafter der GmbH aufgrund des Prinzips der Selbstorganschaft grundsätzlich das Recht zu, aktiv bei der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft mitzuwirken (Art. 809 Abs. 1 OR). Zudem gehen die Informationsrechte der GmbH-Gesellschafter deutlich weiter als jene der Aktionäre der AG. Während das Auskunftsrecht der Aktionäre auf die Geltendmachung in der Generalversammlung beschränkt ist, können die Gesellschafter der GmbH das Einsichts- und Auskunftsrecht über alle Angelegenheiten der Gesellschaft grundsätzlich auch ausserhalb der Gesellschafterversammlung wahrnehmen. Verfügt die GmbH über keine Revisionsstelle, haben die Gesellschafter das Recht auf uneingeschränkte Einsichtnahme in die Bücher und Akten der Gesellschaft. Hat sie eine Revisionsstelle, so muss zur Einsicht ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht werden (Art. 802 Abs. 2 OR). 

Schliesslich besteht bei der GmbH die Möglichkeit, einen Gesellschafter aus wichtigen Gründen durch das Gericht ausschliessen zu lassen (Art. 823 Abs. 1 OR). Bei der AG besteht lediglich die Möglichkeit, bei Verletzung der Liberierungspflicht den Aktionär auszuschliessen (kaduzieren) und anstelle der ausgefallenen Aktien neue auszugeben. Der betroffene Aktionär verliert dadurch sämtliche Aktionärsrechte.

6.    Publizität

Aufgrund der Personenbezogenheit herrscht bei der GmbH im Gegensatz zur Anonymität der aktienrechtlichen Mitgliedschaft eine weitgehende Publizität. So sind die Organe, das Kapital, die Stammeinlagen und insbesondere die Gesellschafter und Gesellschafterwechsel aus dem Handelsregister ersichtlich.

7.    Steuerrechtliche Behandlung

Aus steuerrechtlicher Sicht bestehen keine Unterschiede zwischen der AG und der GmbH. Beider Gesellschaftsformen sind juristische Personen, bei welchen jeweils der entsprechende Gewinn und das Kapital der Gesellschaft besteuert wird.

8.    Fazit

Die AG ist eine kapitalbezogene Gesellschaft. Die GmbH ist eine Mischform aus teils kapitalbezogenen und teils personenbezogenen Elementen. Dies hat vor allem wesentliche Auswirkungen bezüglich der Rechte und Pflichten der Gesellschafter, den Ausschluss von Gesellschaftern und die Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen. Mittels eines Aktionärbindungsvertrags verfügen die Aktionäre jedoch über die Möglichkeit, im Zusammenhang mit der AG personenbezogene Komponenten einführen.